terça-feira, 19 de agosto de 2008

Acórdão do TC - destruição de material obtido mediante escutas telefónicas, sem que o arguido deles tenha tido conhecimento

Acórdão n.º 378/2008, D.R. n.º 156, Série II
Tribunal Constitucional

Não julga inconstitucional a norma do artigo 188.º, n.º 3, do Código de Processo Penal, na redacção anterior à Lei n.º 48/2007, de 29 de Agosto, quando interpretada no sentido de que o juiz de instrução pode destruir o material coligido através de escutas telefónicas, quando considerado não relevante, sem que antes o arguido dele tenha conhecimento e possa pronunciar-se sobre o eventual interesse para a sua defesa.

Não julga inconstitucional a norma do artigo 82.º da Lei de Organização, Funcionamento e Processo do Tribunal Constitucional, aprovada pela Lei n.º 28/82, de 15 de Novembro, e alterada, por último, pela Lei n.º 13-A/98, de 26 de Fevereiro, interpretada no sentido de permitir que o Tribunal Constitucional profira, no julgamento de um recurso, juízo de não inconstitucionalidade de uma norma que já fora objecto de juízos de inconstitucionalidade em três decisões anteriores.

Não julga inconstitucional a Lei n.º 49/91, de 3 de Agosto, nem o Decreto-Lei n.º 390/91, de 10 de Outubro, em tido ao abrigo da autorização concedida por essa lei .

Acórdãos relacionados

Acórdão 451/2007
1. Nos presentes autos em que é recorrente A. e recorrido o MINISTÉRIO PÚBLICO, o primeiro vem invocar a inconstitucionalidade do artigo 188º, nº 3, do Código de Processo Penal, «na medida e quando prevê a desmagnetização das escutas telefónicas antes do arguido ter acesso às mesmas, por violação do artigo 32° da Constituição», e ainda a inconstitucionalidade dessa norma «na parte referente à transcrição da matéria seleccionada como foi interpretada e aplicada pela decisão recorrida, violando os princípios contidos nos artigos 32°, n° 8, 34°, n°s 1 e 4, e 18°, n° 2, da CRP».

Decisão:
Nestes termos, e pelos fundamentos expostos, o Tribunal Constitucional decide:

a) Não conhecer do recurso na parte que tem por objecto a inconstitucionalidade da norma do artigo 188º, n° 3, do Código de Processo Penal, na interpretação referente à transcrição da matéria seleccionada;
b) Julgar inconstitucional, por violação do artigo 32º, nº 1, da Constituição, a norma do artigo 188º, nº 3, do Código de Processo Penal, na interpretação segundo a qual permite a destruição de elementos de prova obtidos mediante intercepção de telecomunicações, que o orgão de polícia criminal e o Ministério Público conheceram e que são considerados irrelevantes pelo juíz de instrução, sem que o arguido deles tenha conhecimento e sem que se possa pronunciar sobre a sua relevância;
c) Consequentemente, conceder parcial provimento ao recurso e determinar a reforma da decisão recorrida em conformidade com o presente juizo de inconstitucionalidade.

Declaração de voto:

No projecto de acórdão que elaborei pronunciei-me pela não inconstitucionalidade da norma do artigo 188º, n° 3, do Código de Processo Penal, quando interpretada no sentido de que o juiz de instrução pode destruir o material coligido através de escutas telefónicas, quando considerado não relevante, sem que antes o arguido dele tenha conhecimento e possa pronunciar-se sobre o eventual interesse para a sua defesa, e, consequentemente, propunha, nessa parte, que se negasse provimento ao recurso.

Baseie-me essencialmente nas seguintes ordens de considerações, aqui apenas sintetizadas.

O sentido lógico que é possível atribuir às disposições conjugadas dos n.ºs 1 e 3 do artigo 188º do Código de Processo Penal, numa interpretação conforme à Constituição (que tenha presente o carácter excepcional dos meios de prova que envolvam a violação de direitos fundamentais dos cidadãos), é aquele que entrevê o procedimento judiciário aí previsto, nas suas diversas fases, como finalisticamente dirigido à obtenção de elementos relevantes para a investigação (e apenas desses), com a salvaguarda possível da protecção da intimidade da vida privada. Assim se compreende que a diligência seja ordenada ou autorizada por um juiz, que os seus resultados lhe sejam imediatamente comunicados e que este desde logo possa efectuar o controlo da relevância probatória dos elementos recolhidos.

Neste contexto, a faculdade processual que é atribuída ao arguido no n.º 5 do mesmo artigo 188º, não poderá deixar de ser entendida em sintonia com o que prevê o n.º 3 desse preceito. O arguido e o assistente, bem como as pessoas cujas conversações tiverem sido escutadas, podem examinar o auto de transcrição para se inteirarem da conformidade das gravações e obterem cópia desses elementos. Mas naturalmente que o exame apenas incide sobre os elementos transcritos, isto é, aqueles que, nos termos do n.º 3, foram, considerados úteis para a investigação e que poderão ser avaliados pelos interessados (incluindo o arguido) para exercerem os direitos processuais que lhe correspondem.

A consulta não abrange os elementos não transcritos pela linear razão de que esses elementos, em ordem ao princípio da menor intervenção possível e da proporcionalidade, deverão ser destruídos, por determinação do juiz, como impõe o n.º 3 desse artigo, por não terem qualquer interesse para o processo e não justificarem de per si qualquer reacção defensiva por parte de quem tenha sido objecto de escuta.

A destruição de registos não representa, por outro lado, uma qualquer violação das garantias de defesa do arguido e especificamente do direito do contraditório a que se referem os n.ºs 1 e 5 do artigo 32º da Constiruição da República.

As garantias de defesa, reconhecidas no texto constitucional, não vão além, na parte que agora mais interessa considerar, da previsão de um processo criminal com estrutura acusatória em que apenas a audiência de julgamento e certos actos instrutórios especialmente previstos na lei é que estão subordinados ao princípio do contraditório.

Como bem se compreende, o arguido não pode interferir na actividade de investigação, nem discutir, nessa fase, a relevância das diligências que tenham sido efectuadas ou a importância dos resultados probatórios alcançados. Seria, aliás, inexequível, e inteiramente contrário aos interesses da investigação, que o arguido, ainda na fase do inquérito, pudesse examinar e pronunciar-se sobre os registos de gravação de escutas telefónicas, quando é certo que a autoridade policial tem de dar imediato conhecimento ao juiz da existência das gravações para o aludido efeito de se efectuar a transcrição em auto ou se ordenar a sua destruição. Nesse contexto, a audição do arguido teria de ser feita em tempo útil (e, portanto, também, imediatamente), o que lhe permitiria o acesso também imediato às provas já existentes, com a completa inviabilização da ulterior realização de outras operações de intercepção de comunicações.

O princípio acusatório e o reconhecimento do direito de contraditoriedade tem, pois, o sentido de assegurar ao arguido a possibilidade de, nas fases ulteriores do processo, contrabater as razões e as provas que tenham sido contra ele coligidas e tomar também iniciativas instrutórias e de realização de prova que considerar pertinentes.

No entanto, como é bem de ver, esse direito de contraditório existe em relação às provas em que se funda a acusação, as mesmas que serão ponderadas pelo juiz de instrução, para efeito de emitir o despacho de pronúncia, e levadas a julgamento, para efeito a condenação do réu.

É só em relação a essas provas – e não a quaisquer outras que os investigadores tenham considerado irrelevantes ou tenham abandonado por considerarem (bem ou mal) imprestáveis para os fins de indiciação da prática de ilícito -, que o arguido poderá responder, alegando as razões que fragilizam os resultados probatórios ou indicando outras provas que possam pôr em dúvida ou infirmar esses resultados.

É o exercício desse direito, nas fases processuais subsequentes à investigação, que permite justamente equilibrar a posição jurídica da defesa em relação à acusação e dar cumprimento ao princípio da igualdade das armas. E é esse – e apenas esse – o sentido do princípio do acusatório que decorre do disposto no artigo 32º, n.º 5, da Constituição.

É essa também a essência do processo equitativo ou do due process af law, que justamente envolve como um dos seus aspectos fundamentais (para além da independência e imparcialidade do juiz e a lealdade do procedimento) a consideração do arguido como sujeito processual a quem devem ser asseguradas as possibilidades de contrariar a acusação.

Todavia, o arguido não tem o direito nem interesse processual a contraditar as provas produzidas no inquérito que foram consideradas irrelevantes (e que não servem de fundamento à acusação), como não tem direito nem interesse processual em conhecer todos os expedientes ou diligências de que os órgãos de polícia criminal se serviram, segundo as estratégias de investigação que consideraram em cada momento adequadas ao caso e que podem, entretanto, ter sido abandonados.

Acresce que a não audição do arguido relativamente à relevância das provas recolhidas não agrava nem afecta especialmente a sua posição no processo. Na verdade, as deficiências que puderem ser apontadas à investigação, assim como a insuficiência ou a descontextualização das passagens das gravações, na medida em que dificultam ou impedem a prova dos factos que constam da acusação relevam a favor do arguido, que poderá justamente utilizar a fase de instrução e de audiência de julgamento para fazer valer, em contraditório, as imprecisões e fragilidades das provas em que se funda a acusação.

Sendo assim, ainda que possa considerar-se aconselhável de jure condendo assegurar a integralidade das conversações telefónicas interceptadas, por razões de política legislativa que considerem prevalecentes as vantagens daí advenientes para a justiça do caso concreto, tais considerações não justificam um juízo de inconstitucionalidade relativo à norma do artigo 188º, n.º 3, do CPP, na sua versão actual, que, por tudo o que foi dito, não representa uma violação das garantias de defesa do arguido.

Ou seja, tendo em conta o sentido jurídico-constitucional do princípio acusatório e a possibilidade de colisão entre o interesse processual em manter intactas as provas coligidas através de intercepção e gravação de comunicações e o correspondente risco de devassa da reserva de intimidade da vida privada, cabe na liberdade de conformação legislativa adoptar um critério mais ou menos restritivo no que se refere ao momento em que, no decurso do processo penal, deverá efectuar-se a destruição dos elementos de prova considerados irrelevantes.

Nada obstava, nesta perspectiva, a que se formulasse um juízo de não inconstitucionalidade da apontada norma do artigo 188º, n.º 3, do Código de Processo Penal.

Carlos Alberto Fernandes Cadilha

Acórdão 204/2008
A. interpôs recurso para o Tribunal da Relação de Coimbra da decisão instrutória que lhe indeferiu a arguição de nulidade de intercepções telefónicas realizadas no decurso do processo, suscitando a inconstitucionalidade da norma do artigo 188º, n.º 3, do Código de Processo Penal, quando interpretada no sentido de impedir que o arguido exerça o direito de contraditório relativamente às escutas telefónicas que não foram objecto de transcrição em auto.

O acórdão do Tribunal da Relação de Coimbra de 12 de Setembro de 2007 julgou improcedente o recurso, pelo que o recorrente impugnou a decisão perante o Tribunal Constitucional, ao abrigo das alíneas b) e g) do n.º 1 do artigo 70º da Lei do Tribunal Constitucional, por ter sido aplicada norma cuja inconstitucionalidade havia sido suscitada no processo, e por ter sido aplicada norma que já havia sido julgada inconstitucional por anterior jurisprudência deste Tribunal (acórdão n° 660/06, publicado no DR, 2ª série, parte D, de 10 de Janeiro de 2007).

Fundamentação e Decisão

O Tribunal Constitucional, através dos acórdãos n.º s 660/06, de 28 de Novembro, 450/07, de 18 de Setembro, e 451/07, também de 18 de Setembro (todos disponíveis em www.tribunalconstitucional.pt), apreciando a questão que constitui objecto do presente recurso, pronunciou-se no sentido da inconstitucionalidade, por violação do artigo 32.º, n.º 1, da Constituição, da norma do artigo 188.º, n.º 3, do Código de Processo Penal, na interpretação segundo a qual permite a destruição de elementos de prova obtidos mediante intercepção de telecomunicações, que o órgão de polícia criminal e o Ministério Público conheceram e que são considerados irrelevantes pelo juiz de instrução, sem que o arguido deles tenha conhecimento e sem que se possa pronunciar sobre a sua relevância.

Posteriormente, o Tribunal Constitucional, em Plenário, através do Acórdão n.º 70/2008, de 31 de Janeiro (disponível no mesmo endereço electrónico), inflectiu esta orientação, decidindo «não julgar inconstitucional a norma do artigo 188º, n.° 3, do Código de Processo Penal, na redacção anterior à Lei n.º 48/2007, de 29 de Agosto, quando interpretada no sentido de que o juiz de instrução pode destruir o material coligido através de escutas telefónicas, quando considerado não relevante, sem que antes o arguido dele tenha conhecimento e possa pronunciar-se sobre o eventual interesse para a sua defesa».

Em aplicação deste entendimento, é de negar provimento ao recurso.
Decisão

Nestes termos, nega-se provimento ao recurso, confirmando-se o juízo de não inconstitucionalidade constante da decisão recorrida.
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