sábado, 24 de agosto de 2013

Jargão Judiciário, entre o material e o formal. Um acórdão significativo do TRE

Saiu hoje na imprensa, uma notícia relativa a um processo em que uma ofendida viu rejeitado o requerimento de abertura de instrução por, segundo o despacho do JIC, ser legalmente inadmissível e  ter o nele não constarem referências ao dolo do agente.

Transcrevo parte do acórdão do Tribunal da Relação de Évora que me parece relevante por esclarecer que não existem formas canónicas de transmitir os conceitos e que a forma não pode sobrepor-se à materialidade conceptual.

Alegações da recorrente:

B) O RAI da Assistente foi rejeitado pelo despacho recorrido, por alegada inadmissibilidade legal, com o fundamento de do mesmo não constar “qualquer elemento subjectivo imputável ao agente”, “um único elemento quanto ao dolo do arguido”.

«C) A Assistente optou por não fazer constar no texto do seu RAI o habitual chavão “o arguido agiu de forma deliberada livre e consciente, sabendo ser ilícita e proibida por lei a sua conduta (…)”.

D) Porém, tal não pode significar, como pretende o Tribunal a quo, que não tenham sido cumpridas as formalidades que a lei exige, nomeadamente aquelas a que alude o artigo 283.º, n.º 3, alínea b) do CPP.

E) Ao contrário do que alega o despacho recorrido, a Assistente alegou factos no seu RAI com os quais pretendeu demonstrar o estado anímico do arguido aquando da prática dos factos, nomeadamente a sua intenção, assim dolo, que tem por inequívoco, em praticá-los.

F) Supra, a Assistente transcreveu as frases e expressões concretas constantes do seu RAI das quais decorre, de forma que temos por clara e directa, sem necessidade de recurso a quaisquer presunções, o dolo do arguido aquando da prática dos factos. Por motivos imperiosos de economia processual e necessidade de apresentação de conclusões sintéticas, limitamo-nos aqui a dá-las como integralmente reproduzidas para todos os legais efeitos.

G) Da leitura cuidada das expressões aludidas resulta, à saciedade, demonstrado o dolo do arguido na prática do crime pelo qual se pretende venha a ser pronunciado.

H) A forma como a Assistente factualizou as condutas do arguido permite demonstrar o dolo do mesmo na sua prática, seja relativamente aos diversos actos praticados pelo mesmo durante a relação conjugal, seja quanto ao último acto praticado, o qual determinou a ruptura definitiva da vida em comum do (ex)casal.

I) Parece-nos, pois, que a Assistente está a ver ser-lhe negada Justiça, num caso em que é vítima de violência doméstica, pelo simples facto de não utilizar um formalismo que a lei não obriga, mas que os usos forenses têm levado a algumas doutas peças processuais de acusação ou de RAI no nosso país, o que temos por manifestamente ilegal».

J) Com efeito, a Assistente não se limita a relatar as circunstâncias externas da actuação do arguido, ao invés caracterizando, ainda que sem recorrer a chavões/frases feitas, o estado de espírito deste aquando dessas acções criminosas. As palavras utilizadas pela Assistente “determinado”; “imparável”; “com propósitos de”, e demais transcritas, são reveladoras do dolo do arguido.

Não admissão que teve igualmente como fundamento:

K) Também quanto à alegada falta de factualização da consciência da ilicitude por parte do arguido, a tese do despacho recorrido não pode proceder.

L) O crime pelo qual se pretende venha o arguido a ser pronunciado, violência doméstica, tem sido sistematicamente trazido a discussão e debate públicos, com notícias constantes de apelos por parte de órgãos e agentes de política criminal à sensibilização dos cidadãos para a gravidade e danosidade social do mesmo, à não passividade das autoridades, já para não falar nos recentes aperfeiçoamentos do tipo, alargando-se a sua factispecie para que nela caibam condutas isoladas desde que suficientemente graves.

M) O crime de violência doméstica, a par de outros como homicídio, furto e ofensas à integridade física, é dos mais impressivos, para qualquer cidadão, do ordenamento jurídico português, não podendo admitir-se que alguém possa não ter consciência de que uma tal conduta é ilícita e susceptível de ser sancionada penalmente.

N) A tese que o Tribunal a quo sufraga no despacho recorrido, a ser levada às últimas consequências, implicaria a recusa de praticamente toda e qualquer acusação ou RAI no nosso país.

O) Se o que se pretende é rigor, porque não obrigar a que se afirme também no RAI que “o arguido não sofre de nenhuma doença psicológica ou psiquiátrica que afecte a sua imputabilidade”; ou “o arguido não agiu ao abrigo de nenhuma causa de exclusão da culpa ou ilicitude prevista na lei”; ou “o arguido não agiu em erro sobre as circunstâncias de facto de forma a beneficiar do disposto no art.º 16.º do CP”; ou “o arguido não agiu em erro sobre a ilicitude”?!

P) Em nenhum processo crime a vítima sabe realmente o estado anímico do arguido aquando das actuações criminosas. Impor-se à Assistente que factualize algo que desconhece, e não pode conhecer, constitui uma total abstracção da realidade, não acolhida pelo nosso ordenamento jurídico, que, nunca é demais recordar, é feito para as pessoas e não para os teóricos do Direito.

Q) Existe uma verdadeira “consciência social” da ilicitude e danosidade do crime de violência doméstica bem como, naturalmente, do crime de ofensa à integridade física que pelo mesmo é consumido, que é extensível ao arguido.

R) Os factos constantes do RAI da Assistente, a serem dados como provados em julgamento, sempre determinariam a condenação do arguido pelo crime de violência doméstica, não carecendo, ao contrário do que dá a entender o Tribunal a quo, o Juiz de julgamento de recorrer a presunções do dolo do arguido para que se lograsse uma condenação.

Concluindo que:

S) Acresce que o Mm.º Juiz de Instrução sempre teria ao seu dispor o mecanismo da alteração não substancial dos factos, prevista no art.º 303.º, n.º 1 do CPP caso entendesse ser de acrescentar algum facto resultante das diligências instrutórias levadas a cabo, pois o aditamento de alguma expressão como o célebre chavão, acima aludido, nunca determinaria a imputação ao arguido de um crime diverso nem a agravação dos limites máximos das sanções aplicáveis – art.º 1.º, alínea f) do CPP. E de igual faculdade disporia também o Mm.º Juiz de julgamento.

T) O prosseguimento dos presentes autos para debate instrutório em nada afecta os direitos e garantia do arguido. Este, querendo apresentar uma distinta versão dos factos constantes do RAI da Assistente, não fica nunca inibido de o fazer em debate instrutório, e sempre poderá vir alegar o que bem entender acerca do seu estado anímico, a sua intenção na prática dos factos que lhe são imputados, a ausência de consciência da ilicitude, a existência de um qualquer erro acerca das circunstâncias de facto, etc, etc.

Nestes termos, e nos demais de Direito que V. Exa. doutamente suprirá, deve o despacho recorrido ser declarado nulo e de nenhum efeito, ordenando-se em consequência a baixa dos autos à primeira instância para proferimento de novo despacho que, admitindo o RAI apresentado pela Assistente, ordene a realização das diligências instrutórias requeridas e agende o debate instrutório, com o que farão V. Exas., Senhores Juízes Desembargadores, a esperada e costumada JUSTIÇA!».


Fundamentação da decisão recorrida de primeira instância:

Reza o artigo 286º, n.º1, do Código de Processo Penal, que “a instrução visa a comprovação judicial da decisão de deduzir acusação ou de arquivar o inquérito em ordem a submeter ou não a causa a julgamento”. Por outro lado, decorre do preceituado no artigo 287º do mesmo diploma legal, que a instrução poderá ser requerida pelo arguido ou pelo assistente, nos casos em que seja legalmente admissível, no prazo de 20 (vinte) dias, sendo que, “O requerimento não está sujeito a formalidades especiais, mas deve conter em súmula, as razões de facto e de direito de discordância relativamente à acusação ou não acusação, bem como, sempre que disso for caso, a indicação dos actos de instrução que o requerente pretende que o juiz leve a cabo, dos meios de prova que não tenham sido considerados no inquérito e dos factos que, através de uns e de outros, se espera provar, sendo ainda aplicável ao requerimento do assistente o disposto no art.º 283º, n.º 3, alíneas b) e c) (…)” (n.º 2, do citado preceito legal).

Por força da remissão em apreço, o requerimento de abertura de instrução, quando exarado pelo assistente, deve conter: 1º) A narração, ainda que sintética, dos factos que fundamentam a aplicação, ao arguido, de uma pena ou de uma medida de segurança, incluindo, se possível, o lugar, o tempo e a motivação da sua prática, o grau de participação que o agente neles teve e quaisquer circunstâncias relevantes para a determinação da sanção que lhe deve ser aplicada; 2º) A indicação das disposições legais aplicáveis.

Requerida, pois, a instrução por banda do assistente relativamente a factos que o Ministério Público se tenha abstido de acusar, o respectivo requerimento tem que enumerar os factos que fundamentam a eventual aplicação ao arguido de uma pena, factos esses indispensáveis para possibilitar a realização da instrução, particularmente no que concerne ao princípio do contraditório e à elaboração da decisão instrutória (Cfr. Acórdão da Relação de Évora de 17 de Maio de 1994, in C.J., Tomo III, p. 291).

Isto porque, se o juiz de instrução decidir que a causa deve ser submetida a julgamento, aceitando as razões apresentadas pelo assistente, isso significa que recebe a acusação implícita no requerimento para abertura da instrução, pronunciando o arguido em conformidade com ela. Daí que, o requerimento apresentado pelo assistente para abertura de instrução há-de conter, substancialmente, uma verdadeira acusação, como resulta desde logo do nº 3 do artigo 287º do Código de Processo Penal.

A descrição exigida à peça acusatória, e pelo que acabou de se dizer, ao requerimento de abertura da instrução vinda de assistente, reporta-se a todos os factos (factos essenciais) de que depende a aplicação ao arguido de uma pena ou de uma medida de segurança, quer dizer, todos aqueles que constituem os elementos de algum crime.

Isto porque o juiz de instrução está substancial e formalmente limitado, na pronúncia, aos factos pelos quais tenha sido deduzida acusação formal ou tenham sido descritos no requerimento do assistente e que este considera que deveriam ser o objecto da acusação, por parte do Ministério Público. Nesta conformidade, o requerimento de abertura de instrução, quando formulado pelo assistente deverá consubstanciar, uma verdadeira acusação alternativa, que, atenta a divergência com a posição assumida pelo Ministério Público, será necessariamente sujeita a comprovação judicial. “A actividade cognitória do Juiz de Instrução está limitada, pois, pelo objecto da investigação (no caso de não ter havido acusação pelos factos que o assistente pretende provar), o que implica a necessidade da respectiva enunciação no requerimento de instrução, até para possibilitar a sua realização” (Acórdão da Relação do Porto de 5 de Maio de 1993, in C.J., Tomo III, p. 244).

Aliás, a comprovar o que antes se referiu, surge o regime estatuído no artigo 309º, do Código de Processo Penal, que comina com o vício da nulidade a decisão instrutória na parte em que pronunciar o arguido por factos que constituem alteração substancial daqueles outros descritos na acusação ou no requerimento de abertura de instrução (cfr. art.º 1º/1, do Código de Processo Penal, quanto ao conceito de alteração substancial dos factos).

Analisado o requerimento de abertura da instrução da Assistente constata-se que a mesma esclarece os motivos de discordância quanto ao despacho de arquivamento proferido pelo Ministério Público, tendo sido descritos os factos integradores do crime de violência doméstica e indicadas as disposições legais pertinentes.

No entanto, não se vislumbra qualquer elemento subjectivo imputável ao agente, não se percepciona um único elemento quanto ao dolo do arguido. Ou seja, falta um dos elementos que permitem imputar ao ora arguido uma acção típica e, consequentemente, o cometimento de um facto consubstanciador de um qualquer iter criminis.

Quanto a esta parte, não está pois cumprido o disposto na lei quanto á narração sintética dos factos que fundamentam a aplicação de uma pena ou de uma medida de segurança (artigos 283º, nº 3, e 287º, nº 2, do CPP), uma vez que o dolo é um facto (assim, acórdão do Tribunal da Relação de Guimarães, de 06-12-2010, proferido no processo n.º 121/09.4TAAVV.G1, disponível in www.dgsi.pt).

Nada consta igualmente no requerimento de abertura de instrução quanto à consciência da ilicitude por parte do arguido.

A fase de instrução visa a comprovação judicial da decisão de deduzir acusação ou de arquivar o inquérito em ordem a submeter ou não a causa a julgamento (artigo 286º, nº 1) - não corresponde, portanto, a uma actividade materialmente policial ou de averiguações - não é, em suma, uma segunda fase investigatória desta feita levada a cabo pelo juiz.

A ausência dos factos indispensáveis para fundamentar a aplicação ao arguido de uma pena ou de uma medida de segurança, como o mostra o artigo 287º, nº 2, ao remeter para o artigo 283º, nº 3, alíneas b) e c), comina com nulidade a falta de cumprimento destes ónus, a qual será de conhecimento oficioso.

Não obstante o parecer emitido pelo Ex.mo Procurador-Adjunto na Relação de Évora, foi admitido o recurso, que enquadrou juridicamente deste modo os factos submetidos à sua apreciação: 

Decisão do Tribunal da Relação de Évora:

Após enquadramento normativa da instrução e do valor do requerimento de abertura da instrução afirma:

Assim delimitados os termos da questão, cabe verificar se o RAI formulado nos autos cumpre os requisitos enunciados no artº 287º, nº 2 do CPP e, em particular, as exigências legais expressas nas als. b) e c) do nº 3 do artº 283º do mesmo diploma (por força da remissão operada pelo primeiro dispositivo legal citado).

A assistente imputa ao arguido a prática de um crime de violência doméstica, p.p. pelo artº 152º, nºs 1, al. a) e 2 do Cod. Penal. Refere o casamento entre ambos (ponto 1), o nascimento das filhas (ponto 2), o relacionamento com a família do arguido (pontos 3 a 6), um acontecimento ocorrido em 23/12/2011 (pontos 7 a 11), durante o qual, segundo alega, o arguido ao ver a sua filha regressar a casa, agarrou-a pelos braços e “manifestou intenção de a agredir fisicamente”, razão pela qual a assistente se interpôs entre ambos, tendo sido atingida com um soco. Refere-se no RAI, ainda, que o arguido, em tom de desprezo “e com propósitos de humilhação” lhe dirige expressões como “és uma estúpida”, “és uma velha e estúpida”, “ignorante”, “em casa és a última a falar” (ponto 14). Consta ainda do RAI que no dia 12/8/2012 a assistente foi agredida a soco pelo arguido, “agressão que lhe foi dirigida em exclusivo” (pontos 34 e 35), que o arguido se mostrava “determinado em continuar a agredir a queixosa”, razão pela qual a filha L se interpôs entre ambos (ponto 36), e que, nessa sequência, o arguido levantou novamente o braço “para, desta vez, esta sim, atingir a sua filha L”.

A Mª juíza a quo rejeitou o RAI formulado pela assistente unicamente porque no mesmo “não se vislumbra qualquer elemento subjectivo imputável ao agente, não se percepciona um único elemento quanto ao dolo do arguido”.

Temos para nós (e assim o deixámos exposto no Ac. desta Relação proferido em 12/4/2011, no Pr. 700/06.1TASTB.E1, www.dgsi.pt., com o mesmo relator), que “não sendo deduzida acusação, o requerimento de abertura de instrução substitui tal peça, delimitando o thema decidendum. (…) Não deve ser recebido um RAI onde se não delimitem, com precisão, os factos concretos a apurar, susceptíveis de integrar os elementos objectivos e subjectivos do tipo legal de crime imputado ao arguido”.

Mas não é isso que sucede in casu, salvo o devido respeito por melhor opinião.
[...]
Trata-se, como é sabido, de um crime de natureza dolosa. E o dolo, como é sabido, exige a verificação cumulativa de dois elementos:
- um, cognitivo, traduzido no conhecimento de que a conduta a praticar preenche um tipo legal de crime (ou, pelo menos, a admissão de tal resultado como consequência necessária ou possível da sua conduta);
- outro, volitivo, traduzido na vontade de realizar o facto.

A prática judiciária tem reconduzido os dois elementos referidos à expressão “o arguido agiu de forma voluntária, livre e consciente, conhecer do carácter proibido da sua conduta”, ou outra semelhante.

E aquilo que mais não era (ou não devia ser) do que mera tentativa de uniformização do jargão judiciário e de facilitação do labor dos profissionais forenses tem vindo, a pouco e pouco, a transformar-se em fórmula sacramental, perante cuja ausência tudo soçobra e nada faz sentido.
Mas não tem que ser assim.

No caso em apreço inexiste, é verdade, qualquer referência ao elemento cognitivo do dolo. Dito de outra forma: Não consta do RAI que o arguido soubesse que é proibido bater na mulher ou insultá-la.
[...]
Já Cavaleiro de Ferreira ensinava (“Lições de Direito Penal”, Parte Geral, 290): “Conhecer para agir é sempre discernir, ajuizar e não só contemplar cada elemento objectivo do crime, sem simultânea apreciação da sua instrumentalidade, da sua inserção no processo finalístico da vontade. E é também por isso, como veremos, que a representação de todos os elementos componentes do facto pode equivaler, na generalidade dos crimes, à consciência da ilicitude, só se exigindo o conhecimento da proibição legal quando do conhecimento do próprio facto, em todos os seus elementos, não resulte implicitamente essa consciência da ilicitude (cit. art. 16º, nº 1)”.
[...]
E é esse o sentido geral da jurisprudência dos nossos tribunais superiores. Esta Relação de Évora, no seu Ac. de 11/7/2006 (rel. Orlando Afonso), www.dgsi.pt, decidiu já que “a consciência da ilicitude está implícita no próprio facto quando, no conhecimento geral, o facto é tido por proibido e punível”; a Relação de Guimarães, no seu Ac. de 22/11/2004 (rel. Francisco Marcolino), www.dgsi.pt. vai no mesmo sentido: «De resto, diz a Jurisprudência do nosso mais Alto Tribunal que a consciência da ilicitude fica implícita no próprio facto, desde que seja do conhecimento geral que ele é proibido e punível – Ac. de 14 de Outubro de 1992, tirado no processo 42.918, da Secção. Teresa Beleza in “Direito Penal”, 2.° vol., escreve: Na problemática do erro sobre a ilicitude, “o que está em causa é saber-se se, numa situação concreta, a pessoa tinha a obrigação de suspeitar que aquele acto realmente fosse ilícito ou lícito e, em consequência disso, intentar verificar se assim era ou não” (...), concretamente, informar-se (...). E isto porque (...) “haverá que evitar o «amolecimento ósseo» do Direito Criminal”. Por isso, “o agente não tem de conhecer a norma violada, bastando-lhe uma consciência da ilicitude material que, normalmente, se presume. E quando o facto, para além de ser uma infracção do Direito, constitui também uma violação da ordem moral e ética, o erro é normalmente evitável, já que a valoração normativa pode surgir do próprio sentimento jurídico com um maior ou menor esforço da consciência” – (mesma Autora in “Problemática do erro sobre a ilicitude”, a pg. 71)». 

Ou ainda, como se afirma no Ac. RP de 29/4/2009 (rel. Jaime Valério), http://www.trp.pt/jurisprudenciacrime/crime_454/07.4gcsjm.html, “ter consciência da ilicitude é um estado de espírito que terá de resultar e resulta, segundo as fórmulas de normalidade, da compreensão de toda a acção criminosa, objectivada em outros factos de onde a mesma se retira, com a naturalidade que ela representa” [3].

O fenómeno da violência doméstica, a reprovação social que lhe está associada e o carácter proibido das condutas que o caracterizam, são algo que acompanha o dia a dia de qualquer cidadão minimamente informado, porquanto fazem títulos de jornais e preenchem parte substancial dos noticiários televisivos.

Qualquer cidadão médio sabe que agredir física e verbalmente a pessoa que jurou amar e respeitar e a quem o liga um contrato de casamento, é algo de profundamente censurável, ofensivo das regras que presidem à vida em sociedade e, por isso, não permitido por lei.
Daí que, nada sendo alegado e demonstrado em sentido contrário, se haja de concluir em conformidade com as regras da experiência de vida, isto é, que o arguido sabia ser proibido ofender física ou psiquicamente a assistente, a quem o ligava um contrato de casamento, cuja existência seguramente também não ignorava.

No que concerne ao elemento volitivo do dolo, cremos que existem no RAI em apreço factos suficientes em ordem a configurar a vontade do arguido de praticar os factos que lhe são imputados: expressões como “manifestou intenção de a agredir fisicamente”, “com propósitos de humilhação”“determinado em continuar a agredir a queixosa”, “para (…) atingir a sua filha L” são reveladoras de uma vontade livre e esclarecida, de um querer, mesmo de uma intenção.
[...]
Se, porém, em sede de decisão instrutória, o Sr. juiz de instrução sentir necessidade de recorrer a uma formulação do elemento subjectivo da infracção mais conforme à tradição (e tecnicamente mais correcta, diga-se em abono da verdade), sempre a poderá incluir sem que, com isso, irregularidade alguma cometa – artº 303º, nº 1 do CPP – posto que, como é evidente, tal alteração de factos nunca teria por efeito a imputação ao arguido de um crime diverso do imputado no RAI ou a agravação dos limites máximos das sanções aplicáveis [4].

No RAI formulado nestes autos existem, como se procurou demonstrar, factos suficientes em ordem a integrar o elemento subjectivo do crime imputado ao arguido. Saber se tais factos estão suficientemente indiciados, em ordem a justificar um despacho de pronúncia, é questão diversa, a apreciar em momento posterior.

O recurso tem, pois, que proceder.

IV. São termos em que, sem necessidade de mais considerações, acordam os juízes desta Relação em conceder provimento ao recurso, revogando o despacho recorrido e ordenando que o mesmo seja substituído por outro que, na ausência de qualquer outro motivo impeditivo, declare aberta a instrução, seguindo-se os ulteriores termos processuais.

Sem tributação.

Évora, 11 de Julho de 2013 (processado e revisto pelo relator)
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Esta constitui, para mim, a mais pertinente questão: que em vez da materialidade conceptual, nos bastemos muitas vezes com o formalismo repetitivo de umas quantas fórmulas que acabam por se tornar vazias. Tudo o mais que se tem dito, do meu ponto de vista, serve apenas ao aproveitamento sensacionalista, mais preocupado com o lucro e com as críticas inconsequentes e mal fundamentadas à actuação dos tribunais do que com a verdade. 
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