sexta-feira, 13 de março de 2015

Homicídio qualificado: inconstitucionalidade de interpretação por preterição do princípio da tipicidade

Homicídio qualificado
Ac. do Trib. Const. 852/2014 de 10-12-2014 (P. 1359/2013) - 10-mar-2015 - 

Aprecia e decide julgar inconstitucional a interpretação dada a norma do Código Penal relativa ao homicídio qualificado por violação dos princípios constitucionais da legalidade e da tipicidade penais.

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5. Em 30 de Dezembro seguinte a Relatora proferiu despacho (fls. 7900 a 7901, vol. XXV), ordenando a notificação para alegações para apreciação das normas indicadas nos pontos I. alínea a) e III, alínea d), do requerimento de interposição de recurso:

«Ponto I – Do homicídio qualificado atípico
a)   inconstitucionalidade da norma do artigo 132.º, n.º 1, do Código penal relacionada com as várias alíneas do n.º 2 do mesmo preceito, na interpretação concreta que daquele normativo foi efetuada no sentido de nela (artigo 132.º, n.º 1, do CP) se poder ancorar a construção da figura do homicídio qualificado, por apelo direto à cláusula de especial censurabilidade ou perversidade, quando se não tenha verificado nenhuma das circunstâncias previstas no n.º 2 do mesmo preceito, assim se tendo violado, no entender do recorrente, os princípios constitucionais da tipicidade, da legalidade, da segurança jurídica, da igualdade e da estrutura democrática do Estado de Direito, garantidos pelos artigos 2.º, 13.º, 29.º, n.ºs 1, 3 e 4 e 165.º, n.º 1, alínea c), da Constituição da República Portuguesa.

Ponto III - Do homicídio privilegiado
d)   O recorrente solicita ainda a fiscalização da constitucionalidade do art. 133º do Código Penal, designadamente do segmento em que se exprime o conceito de compreensibilidade referente ao pressuposto ou elemento da compreensível emoção violenta aí tipificado, na interpretação que de tal preceito se faça no sentido de exigir para verificação de tal pressuposto ou elemento, qualquer relação causal de proporcionalidade entre o facto injusto do provocador e o facto ilícito provocado por tal interpretação esvaziar aquele conceito de sentido e de possibilidade de aplicação, com autêntica negação da tipicidade e aniquilamento do tipo legal criado pelo legislador, assim fazendo padecer aquele preceito (artigo 133.º do CP), no segmento invocado, do vício de inconstitucionalidade material, por violação dos princípios constitucionais da separação de poderes, da igualdade, da legalidade, da confiança e da segurança jurídicas, previstos nos arts. 2.º, 13.º, 29.º, n.ºs 1, 3 e 4 e 27.º, n.º 1, todos da Constituição da República Portuguesa.»
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18. Para construir o homicídio qualificado o legislador recorreu à técnica chamada dos exemplos-padrão. Nas palavras de Teresa Serra (Homicídio Qualificado: Tipo de Culpa e Medida da Pena, Almedina, Coimbra, 1990, pp. 120-125), «esta técnica estrutura-se sobre uma cláusula geral (prevista no n.º 1 do artigo 132.º), concretizada através de uma enumeração casuística exemplificativa de circunstâncias agravantes de funcionamento não automático (elencados no n.º 2 do mesmo preceito)».
Adiantamos também que, apesar de toda a polémica em torno deste tipo penal, é unânime – ou pelo menos, não se registam divergências doutrinárias sensíveis –, que o procedimento traduzido em fazer um apelo direto à cláusula da especial censurabilidade ou perversidade, prescindindo por completo da intervenção (ou mediação) dos exemplos-padrão, violaria o princípio da legalidade penal.
Para a generalidade da doutrina a compatibilidade do preceito com as exigências do princípio da legalidade reside na particular conexão que se estabelece - se tem de estabelecer -entre a cláusula geral do n.º 1 e os exemplos-padrão do n.º 2. É essa imbricação que vai assegurar o respeito pelas exigências que decorrem daquele princípio.
Isto porque, entregue a si própria, a cláusula geral, inscrita no n.º 1, ao deitar mão aos conceitos de especial censurabilidade ou perversidade, necessariamente generalizadores e indeterminados, atrairia sobre si a suspeita de ofensa daquele princípio. É que a legalidade penal não pode ser uma legalidade integrada por conceitos cujo grau de generalidade ou de vacuidade requer, como condição indispensável de aplicação, uma escolha valorativa do juiz dentro de parâmetros tão vastos que lhe conferem uma amplíssima margem de ponderação e decisão.
   Pelo seu lado, os exemplos-padrão também não podem operar isoladamente, consagrada que está a proibição da analogia em direito penal.
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19. A especial relação que se estabelece entre a cláusula geral do n.º 1 e os exemplos-padrão do n.º 2 traduz-se no seguinte e delicado mecanismo, que se procura dilucidar:
a) A mera verificação de um exemplo-padrão não é, por si só, suficiente para fazer operar a qualificação; e
b) Até pode não ser necessária;
c) A verificação da especial censurabilidade ou perversidade da conduta do agente, pelo seu lado, será sempre necessária;
d) Mas não é nunca suficiente.
A fórmula «não só nem sempre», adotada por Silva Dias, é, parece, aquela que melhor espelha esta dinâmica subtil (op. cit., pp. 24).
Segundo a maioria da doutrina (Teresa Serra, Figueiredo Dias, Costa Andrade, Silva Dias), o preenchimento de um exemplo-padrão dos incluídos no n.º 2 do artigo 132º desencadeará apenas um efeito indiciário, que pode vir a ser confirmado através de uma ponderação global das circunstâncias do facto e da atitude do agente nelas expressa; ou, inversamente, neutralizado e infirmado.
Partindo desta compreensão do tipo do artigo 132.º do CP, a questão que se coloca é a de saber se e em que medida – dentro de que «balizas de legitimidade constitucional» (na expressão de Costa Andrade, constante de parecer anexo aos autos, a fls. 25) – é possível punir pelo crime de homicídio qualificado constelações fácticas que estão para além do teor expresso das normas que prescrevem os singulares exemplos-padrão.
20. A doutrina tem vindo a aceitar que ainda é compatível com o princípio da legalidade a punibilidade naqueles casos em que a situação concreta revela um conteúdo de desvalor ou uma estrutura axiológica idêntica ou similar a algum dos exemplos-padrão ali consagrados. É consensual que a qualificação terá sempre que passar pela filtragem ou mediação através do exame de correspondência axiológica concreta com algum dos exemplos-padrão elencados no n.º 2.
Vejamos algumas posições doutrinárias.
Para Figueiredo Dias, o respeito pelo princípio da legalidade exige a comprovação de uma situação valorativamente análoga a um caso expressamente previsto no artigo 132.º. E não tem dúvidas de que «violador da legalidade se revelará qualquer procedimento que se traduza num apelo direto à cláusula da especial censurabilidade ou perversidade, sem passar pelo “crivo” dos exemplos-padrão» (Figueiredo Dias / Nuno Brandão, Comentário Conimbricense do Código Penal, Parte Especial, Tomo I, 2.ª Edição, Coimbra Editora, pp. 52).
Na mesma linha, para Silva Dias (ob. cit. p. 25), «a compatibilização da abertura possibilitada pela expressão “entre outras” com o princípio da legalidade só é assegurada se ela não conduzir à dissolução do vínculo do juiz à lei, como disse, e se os exemplos das diversas alíneas puderem funcionar como padrão ou regra e não como exemplificação avulsa». Este autor sublinha que, por respeito às exigências de legalidade e de vinculação à lei, «ao juiz apenas é concedido integrar nas alíneas do n.º 2 circunstâncias que, embora não estejam aí expressamente previstas, correspondam à estrutura de sentido e ao conteúdo de desvalor de cada exemplo-padrão.»
Para Teresa Quintela de Brito (in Teresa Quintela de Brito e outros autores, Direito Penal-Parte Especial: Lições, Estudos e Casos, Coimbra Editora, 2007, pg. 178) «a aceitação de outras circunstâncias agravantes, não expressamente previstas na lei, depende da possibilidade de vislumbrar, na nova situação, o grau de desvalor e a estrutura valorativa de algum dos exemplos-padrão. Obviamente, o juiz não pode apelar diretamente à cláusula geral do n.º 1 para afirmar um homicídio qualificado atípico. Não pode acrescentar novas alíneas ao n.º 2 do artigo 132.º. Só lhe é permitido identificar um homicídio qualificado atípico, por via de uma conclusão por analogia do caso em apreço com um dos exemplos-padrão da lei.»
No mesmo sentido, Teresa Serra escreve (cit., p. 123): «A admissão de outras circunstâncias reveladoras da especial censurabilidade ou perversidade do agente está perfeitamente delimitada aos casos em que tais circunstâncias exprimam um grau de gravidade e possuam uma estrutura valorativa correspondente ao Leitbild dos exemplos-padrão enunciados n.º 2.»
De igual forma, Fernanda Palma e Rui Pereira (parecer junto aos autos, fls. 7163) afirmam claramente que «Respeitar o princípio da legalidade ao interpretar e aplicar o artigo 132.º do Código Penal implica que se dê por não escrita a expressão “nomeadamente”, constante do seu n.º 2. Na hipótese interpretativa mais ousada, poder-se-ia admitir a aceitação de casos de homicídio qualificado construídos, alínea a alínea, através de uma espécie de analogia legis, que parta da razão de ser da respetiva virtualidade qualificativa. Segundo esta orientação, poder-se-á questionar, por exemplo, se poderá ser punido como “parricida” alguém que mata a madrinha por quem foi criado e educado como filho. De todo o modo, a construção de “homicídios atípicos” numa lógica que se desprende das próprias alíneas é inequivocamente incompatível com a legalidade penal e, portanto, inconstitucional».
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21. O princípio da tipicidade dos crimes, vertido na conhecida formulação romana nullum crimen nula poena sine lege, pode ser visto como corolário de outro princípio, o da legalidade.
A CRP, no seu artigo 29.º, n.º 1, dispõe que «ninguém pode ser sentenciado criminalmente senão em virtude de lei anterior que declare punível a ação ou omissão…» A melhor doutrina constitucional descobre nesta norma uma tripla exigência:
a) A suficiente densidade da norma incriminadora, proibindo-se o uso de conceitos vagos ou insuficientemente determinados (nullum crimen nulapoena sine lege certa);
b) A proibição da interpretação extensiva das normas penais incriminadoras (nullum crime nulla poena sine lege stricta);
c) A determinação legal da pena correspondente a cada tipo de crime (cfr. Gomes Canotilho e Vital Moreira, Constituição da República Portuguesa Anotada, Volume I, 4.ª edição revista, Coimbra, Coimbra Editora, 2007, p.495; também, Jorge Miranda e Rui Medeiros, Constituição Portuguesa Anotada,Tomo I, 2.ª edição, Coimbra, Coimbra Editora, 2010, p.672).
A doutrina penal, que se indica exemplificativamente, não se distancia desta posição.
As exigências de suficiente densidade da norma penal são condição de «um direito criminal objetivo que adequadamente cumpra a repartição de competências entre a legislação e a jurisdição – imposta pelo princípio da separação dos poderes –, que atue como fundamento normativo das decisões jurídicas concretas – imposta, por sua vez, pelo princípio da vinculação jurídica das mesmas decisões – e ofereça a prática possibilidade de controleainda dessas decisões – como impõe o princípio da objetividade jurídica ou da exclusão do arbítrio» (A. Castanheira Neves, «O princípio da legalidade criminal», in Digesta, volume 1º, Coimbra, 1995, p. 380).
Também Taipa de Carvalho (Constituição Portuguesa Anotada, cit., Tomo I, pág. 672,) escreve que «dada a necessidade de prevenir as condutas lesivas dos bens jurídico-penais e igualmente de garantir o cidadão contra a arbitrariedade ou mesmo contra a discricionariedade judicial, exige-se que a lei criminal descreva o mais pormenorizadamente possível a conduta que qualifica como crime. Só assim o cidadão poderá saber que ações e omissõesdeve evitar, sob pena de vir a ser qualificado criminoso, com a consequência de lhe vir a ser aplicada uma pena ou uma medida de segurança».
Sousa Brito ( «A lei penal na Constituição», in Estudos sobre a Constituição, II, Lisboa, 1978, pp. 197 ss, 243, 244), reconhecendo tratar-se de problema de difícil solução, sustenta que «que alguma determinação terá que haver, resulta já dos princípios da legalidade das penas e da conexão entre crime se a lei que a impõe não determinasse com suficiente segurança os pressupostos genéricos a que está ligada. Previsões legais vagas, ou de outro modo indeterminadas são um modo de desvirtuar a função de garantia da reserva de lei e do princípio da legalidade por inteiro. Isto vale tanto para os crimes, como para as contravenções, como para os pressupostos das medidas de segurança.»

22. O Tribunal Constitucional já teve oportunidade, por mais de uma vez, de se pronunciar sobre o sentido e alcance do princípio da tipicidade dos crimes. Vejam-se, a título de exemplos significativos:

«…Averiguar da existência de uma violação do princípio da tipicidade, enquanto expressão do princípio constitucional da legalidade, equivale a apreciar da conformidade da norma penal aplicada com o grau de determinação exigível para que ela possa cumprir a sua função específica, a de orientar condutas humanas, prevenindo a lesão de relevantes bens jurídicos. Se a norma incriminadora se revela incapaz de definir com suficiente clareza o que é ou não objeto de punição, torna-se constitucionalmente ilegítima.» (Acórdão n.º 168/99, disponível em www.tribunalconstitucional.pt).
«… O princípio da tipicidade exprime-se, em direito penal, na exigência de normas prévias, escritas e precisas. As normas incriminadoras – e, mais amplamente, as normas penais positivas, isto é, as normas que geram ou agravam a responsabilidade – só podem cumprir a sua finalidade preventiva geral e satisfazer o desígnio da segurança jurídica que enforma o princípio da legalidade e o próprio Estado de direito democrático se houverem entrado em vigor antes da prática das condutas criminosas e forem efetivamente cognoscíveis pelos destinatários» (Acórdão n.º 449/02, disponível em www.tribunalconstitucional.pt).

«…Num Estado de direito democrático a prevenção do crime deve ser levada a cabo com respeito pelos direitos, liberdades e garantias dos cidadãos, estando sujeita a limites que impeçam intervenções arbitrárias ou excessivas, nomeadamente sujeitando-a a uma aplicação rigorosa do princípio da legalidade, cujo conteúdo essencial se traduz em que não pode haver crime, nem pena que não resultem de uma lei prévia, escrita e certa (nullum crimennulla poena sine lege). É neste sentido que o artigo 29.º, n.º 1, da Constituição, dispõe que ninguém pode ser sentenciado criminalmente senão em virtude de lei anterior que declare punível a ação ou a omissão, nem sofrer medida de segurança cujos pressupostos não estejam fixados em lei anterior.
Essa descrição da conduta proibida e de todos os requisitos de que dependa em concreto uma punição tem de ser efetuada de modo a que “se tornem objetivamente determináveis os comportamentos proibidos e sancionados e, consequentemente, se torne objetivamente motivável e dirigível a conduta dos cidadãos” (Figueiredo Dias, Direito PenalParte Geral, Tomo I, 2.ª Edição, Coimbra Editora, 2007, p. 186). Daí que, incindivelmente ligado ao princípio da legalidade se encontre o princípio da tipicidade, o qual implica que a lei deve especificar suficientemente os factos que constituem o tipo legal de crime (ou que constituem os pressupostos de medida de segurança), bem como tipificar as penas (ou as medidas de segurança). A tipicidade impede, assim, que o legislador utilize fórmulas vagas, incertas ou insuscetíveis de delimitação na descrição dos tipos legais de crime, ou preveja penas indefinidas ou com uma moldura penal de tal modo ampla que torne indeterminável a pena a aplicar em concreto. É um princípio que constitui, essencialmente, uma garantia de certeza e de segurança na determinação das condutas humanas que relevam do ponto de vista do direito criminal.» (Acórdão n.º 397/2012, disponível em www.tribunalconstitucional.pt).

23. Dúvidas não existem quanto à razão de ser da exigência da tipicidade. A incriminação de condutas humanas é absolutamente excecional, fundada como é na necessidade de prevenir e reprimir comportamentos antissociais que, pela sua gravidade, ameaçam a vida em sociedade. Mesmo quando as condutas humanas afetam negativamente direitos e interesses de outros membros da sociedade, causando-lhes prejuízo, a reação penal é uma patologia, apenas ocorrendo quando aqueles direitos e interesses são objeto de proteção constitucional (v., neste sentido, sublinhando que a sanção penal deve constituir o derradeiro recurso jurídico para o enquadramento de uma conduta humana, Gomes Canotilho e Vital Moreira, Constituição da República Portuguesa Anotada, cit., pp.493-494; Jorge Miranda e Rui Medeiros, Constituição Portuguesa Anotada, cit., p.671).
Ora, se apenas podem ser crimes comportamentos especialmente graves e censuráveis; e se estes comportamentos, para constituírem crimes, têm de ser previamente identificados como tais pelo legislador (e, acrescentamos, definidos de modo a poderem ser percebidos como tais pelos destinatários da norma), compreendem-se as dimensões constitucionais do princípio da tipicidade penal, tal como se referiram noutro ponto, nomeadamente as exigências de lei certa e de lei estrita.
A lei penal que institui uma conduta humana em crime não pode fazer apelo a conceitos vagos e de determinação difícil, a exigir do aplicador uma atividade perturbada e perturbadora.
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28. O que ficou dito evidencia que não existe uma estrutura valorativa comum às condutas enumeradas nas alíneas a) e b) do n.º 2 do artigo 132.º, pelo menos no sentido de poder ser conjuntamente extraído destas alíneas um “denominador comum”. Como se demonstrou acima, cada uma tem a sua estrutura valorativa própria. O mesmo se passa com as alíneas e) e j), atentas as diversas realidades presentes.
Concordamos, pois, com Margarida Silva Pereira, quando afirma não lhe parecer «possível vislumbrar um denominador comum, um tertiumcomparationis, ou seja, uma regra capaz de aferir da estreita compatibilidade entre uma eventual circunstância nova latente e as já patentes na lei» (Direito Penal II: os homicídios, edição da AAFDL, 1998, p. 64).
E, não sendo possível, tal significa que, no plano da aplicação do artigo 132.º, tertium non datur entre (a) a direta e imediata aplicação da cláusula deespecial censurabilidade ou perversidade e (b) a sua aplicação mediante o juízo de especial censurabilidade ou perversidade concretizado na estrutura valorativa específica de um dos exemplos-padrão ou numa estrutura valorativa equivalente à de um deles.
E, voltando um pouco atrás, ainda que se entendesse ser – teoricamente – possível identificar uma estrutura valorativa não de uma, mas do conjunto formado por algumas das alíneas do artigo 132.º, n.º 2 – o que já se recusou e apenas por mera exaustão de fundamentação se pondera –, tal exercício revelar-se-ia fútil, uma vez que o tribunal não identifica, na decisão recorrida, que ideia condutora agravante teria sido essa, suscetível de operar como elemento de conexão com as circunstâncias concretas do caso dos autos.
Não obstante o esforço feito na decisão recorrida para iluminar o juízo de especial censurabilidade e perversidade produzido sobre a conduta do agente, procurando encontrar algures no n.º 2 a centelha que vencesse a obscuridade, tal esforço não se revelou suficiente. Afirmar que «o desvalor do facto é correspondente ao daqueles exemplos-padrão, derivado da especial censurabilidade e perversidade demonstradas pelo agente no cometimento do crime», sem concretizar qual seja esse “desvalor” supostamente comum, não permite compreender que quid foi esse, que terá intensificado a especial censurabilidade e perversidade da conduta do agente (negrito nosso).
Não se pode ter por bastante a invocação do “crivo” dos exemplos-padrão – até porque não existe propriamente o “crivo dos exemplos-padrão”: o que existe, em rigor, são os distintos “crivos de cada exemplo-padrão”). A invocação conjunta de todas, ou algumas, alíneas do n.º 2 do artigo 132.º, sem identificação clara do fator ou fatores exponenciadores da censura penal resultante da cláusula de especial censurabilidade ou perversidade inscrita no n.º 1, não pode deixar de ter um significado jurídico idêntico ao que resultaria da aplicação direta e imediata desta.
Ora, a interpretação / aplicação de um direito assim tornado equívoco e impreciso não satisfaz a exigência de «normas prévias, escritas e precisas», própria do direito penal (Acórdão do Tribunal Constitucional n.º 449/02, já citado), ofendendo, desta forma, os princípios da legalidade e da tipicidade penais, havendo de se considerar desconforme ao artigo 29.º, n.º 1, da CRP.

III – Decisão

Em face do exposto, decide-se:
a) Julgar inconstitucional a norma retirada do n.º 1 do artigo 132.º do Código Penal, na relação deste com o n.º 2 do mesmo preceito, quando interpretada no sentido de nela se poder ancorar a construção da figura do homicídio qualificado, sem que seja possível subsumir a conduta do agente a qualquer das alíneas do n.º 2 ou ao critério de agravação a ela subjacente, por violação dos princípios constitucionais da legalidade e da tipicidade penais, garantidos pelo artigo 29.º, n.º1, da Constituição da República Portuguesa;
b) Não conhecer das demais questões de constitucionalidade colocadas pelo recorrente;
c) Em consequência, conceder provimento ao recurso, ordenando a reforma da decisão recorrida em conformidade.


Lisboa, 10 de dezembro de 2014 - João Pedro Caupers - José Cunha Barbosa - Maria de Fátima Mata-Mouros - Maria Lúcia Amaral (vencida, conforme declaração que junta) - Joaquim de Sousa Ribeiro
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